从一起外国人犯罪案件谈我国刑法的适用                            

    
　　随着我国不断加快改革开放，经济持续高速增长，综合国力不断增长，国际地位显著提高，越来越多的外国人来到中国，或求学，或寻求职业发展。随着外国人更多地融入到中国的生活中，以及伴随而来的外国人的频繁出入境，一些外国人在外国实施犯罪行为，其危害结果又影响中国的案件越来越多。如何判定此类行为的性质，是否应当无条件适用中国刑法，本文拟以案例分析的形式对刑法空间效力进行阐述。
　　【案情简介】
　　法国人A大学毕业后一直在东南亚诸国边打工边旅游，后到天津某培训机构任教，并办理中国某银行VISA信用卡，允许透支金额人民币1万元。办卡初期，A一直是正常使用，甚至将该卡作为储蓄卡，先将工资存入然后再持卡消费，后该卡曾因担保人撤保而被止付。2008年5月至9月，A回国时无意中使用该信用卡，发现该信用卡仍能使用，认为某银行系统出现故障，其消费很可能不用还款，遂使用该卡在法国境内进行了多次消费，消费金额共计3万6千余美元。A回到中国后，因无力还款，被诉信用卡诈骗罪。
　　【本案焦点】
　　本案焦点为被告人A的行为是否应当适用《中华人民共和国刑法》，即中国是否对被告人A拥有刑事司法主权的问题。
　　公诉机关认为，被告人A的行为虽然发生在国外，但由于该消费由国际信用卡组织向中国某银行的追索导致中国某银行的损失，对中国某银行造成了实际的危害后果，因此对被告人A应当适用中国刑法，接受中国法律的处罚。
    【笔者观点】
　　作为被告人A的辩护人，笔者认为，依据《刑法》及其他有权机关作出的司法解释，该案被告人A的行为不应适用《中华人民共和国刑法》。
　　依据我国刑法罪刑法定原则，任何犯罪，均以案件的基本事实为基础，再根据刑法条文加以评价，最后得出行为人的行为是否构成犯罪的结论。本案同样应当进行上述评价。本案的特殊性在于本案被告人主体的特殊性，即行为人是外国人，犯罪行为也不是发生在中华人民共和国领域内。由于刑事法律适用的地域性，因此是否应当适用中国刑法进行评价是这个案件首先应当解决的问题。因为此研究结果不仅牵涉一个国家的刑事司法主权，也牵涉一个国家的国家主权。
　　首先，对于是否适用我国刑法的问题，先看我国刑法第六条第三款关于属地适用的规定，“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”通过本案已经确认的事实和相关证据，被告人的犯罪结果可以认为并非发生在我国领域内。本案被告人全部使用信用卡透支的行为发生在法国，其行为造成的结果亦发生在法国，即犯罪结果地是法国。我们再看有权机关对犯罪地的解释，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（法释〔1998〕23号）第二条规定，
　　“犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。”结合本案，被告人的行为地毫无争议在法国，其实际取得财产的结果发生地还是在法国，即法国才是犯罪结果地。此外，最高侦查机关公安部也对此类情形作出过界定，如《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（公通字[2005]101号）第三条规定，“犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的经济犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪嫌疑人实际取得财产的犯罪结果发生地。”《公安部关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复》（公复字[2000]10号）规定，“诈骗犯罪案件的犯罪结果地是指犯罪嫌疑人实际取得财产地。因此，除诈骗行为地、犯罪嫌疑人实际取得财产的结果发生地和犯罪嫌疑人居住地外，其他地方公安机关不能对诈骗犯罪案件立案侦查……”由此规定，我们再结合本案的事实，被告人获取商品和服务的所在地，即可以认定被告人实际取得财产的犯罪结果发生地在法国。
　　公诉机关的观点，该案被告人是在中国银行申领的信用卡，在外国持卡消费后，信用卡国际组织将票据传回中国，最终是由中国国内的银行进行支付，其犯罪的结果是发生在中国，据此可以适用《中华人民共和国刑法》。笔者认为，此种观点混淆了犯罪结果和犯罪危害结果的概念。犯罪危害结果并不是对刑法关于犯罪构成客观方面的准确评价，而是一种犯罪行为发生后的社会危害后果，是对行为后果进行了主观评价而形成的结论，较之刑法意义上的犯罪结果，缺乏法定性和客观性的特征。故笔者认为以公诉机关的观点对被告人的行为进行评价，忽视了法律的规定和有权机关的司法解释，显然不能准确定性该案。
　　其次，我们再看我国刑法第八条对外国人在我国领域外实施的危害行为是否适用我国刑法，即在何种情况下可以保护性适用我国刑法也作了明确的规定，“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”由此可见，要适用该条款实施保护管辖有着严格的条件限制，一是外国人在我国领域外对中华人民共和国国家或者公民实施了犯罪，对于本案的被害人中国某银行是否属于该刑法意义上的国家还存在争议，但由于此点不是本案焦点问题，暂不对该问题进行深入探讨；二是信用卡诈骗罪法定的最低刑仅为拘役，不符合本条规定的最低刑为三年以上有期徒刑；三是按照犯罪地法国的法律规定，被告人的行为是否应受刑事处罚，笔者认为在无法查明法国相关法律的情况下，无法对法国的刑法标准予以评价，只能以道德和商业规则标准来评价该行为。而查明法国法律来判定行为人的行为是否在当地构成犯罪，笔者认为应该是控方的责任。
　　我国是成文法国家，所有法律是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文形式表现。尤其是刑法对犯罪行为的评价，一种行为是否构成犯罪，需依有权机关明确的法律条文进行评价，这同时也是罪刑法定原则的体现。在此法律体系框架下，除刑法本身的原则和具体法条的规定外，也涉及有权机关对法律的解释，如全国人大、全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院等有权机关对上述具体法律规定的解释。当然在适用法律的过程中，仍存在用汉语语言进行通常语法解释和每个个体的不同理解，但我们并不能依此作以刑事司法评价。对于本案，尤其在犯罪结果地到底应当确定为中国还是法国问题上，辩护人在法律适用方面提出了充分的关于法条本身及有权机关司法解释的依据。而公诉机关的观点，没有任何成文法律的依据，仅为执法过程中形成的执法者对法律的理解，不能称其为司法解释。
    笔者认为，本案中公诉机关混淆了犯罪结果和危害结果的界限，刑法意义上的犯罪结果是一种客观存在的现象，是犯罪客观方面的重要部分，是构成行为人受刑事处罚的客观基础；而危害结果，是一种主观的、不具体的思维结果，是对行为通过人为评价来完成的，因此不能作为犯罪构成的要件。刑法对犯罪结果的确定，只能以行为本身所引起的直接后果来确定犯罪结果的发生，只有这样，才能做到主客观统一。如果将危害结果等同于犯罪结果，就会造成因果关系上时间与空间的分离，主观和客观的分离，无法做到主客观的统一，从而导致主观归罪。
 综合以上观点，笔者认为对本案被告人不应适用《中华人民共和国刑法》。
 【结语】
    尽管法院判决仍然支持了公诉机关的观点，但对刑法空间效力问题的研究并不能止步于判决结果。正确评价外国人在中华人民共和国领域外的犯罪是否应当适用中华人民共和国刑法，不仅对个案的公平公正、行为人的自由权利不被侵犯起决定性作用，而且对完善我国涉外法律法规、法律规定与日渐频发的外国人犯罪的正确评价具有重大意义。
    但是，从公平正义角度出发，如何保障和维护受到损害的我国国家、公民、法人的合法权益呢？笔者认为，由于刑法具有谦抑性，应当首先确定该案排除优先适用刑法，而遵从前述我国法律和司法解释的规定，优先适用民法。
    以本案为例，行为人A与银行签订信用卡申请及使用协议，该法律关系为典型的平等主体之间的民事法律关系，发生纠纷应由民法进行调整。此外，该涉案信用卡的透支额仅为人民币一万元，行为人之所以能够使用该卡在将近5个月的时间内分56次消费累计3.6万余美元，与银行并未采取任何措施冻结该卡直接相关，致使损失如此之大，不得不说，银行在自身的管理上存在疏漏，这种疏漏的发生也不符合双方约定及金融机构管理规定。
    因此，由于金融机构本身管理上的疏漏而致外国人违反规定不能按时还款的行为更应采取民事诉讼的方式，主张自己的权利。在民事诉讼过程中，可依据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十三条规定，限制该外国人出境。取得胜诉后，如行为人未能及时履行还款义务，可按照民事诉讼的相关规定申请进入执行程序，并可按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十五条的规定申请对该行为人实行限制出境，以保障自己的合法民事权益。如在民事诉讼过程中发现行为人确有符合刑法犯罪构成要件的行为，可再转入刑事程序。如此处理案件，既可以适应刑法的谦抑性原则，又可保证被害人寻求司法救济的多种途径。
 仍以本案为例，行为人在我国境外刷卡消费，虽然直接导致中国银行的损失，但如果该行为人并未回到中国境内，仍在中国境外居留，依据我国刑法，是无法对行为人进行刑事司法追诉的，只能先对该行为人的本国法律进行查明，如果该行为在该国也属刑事犯罪，则应当依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十七条规定，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，向外国司法机关请求刑事司法协助，在行为人所在国提出控告或举报，依据其所在国的法律追究其责任。如果该行为在该国不属于刑事犯罪，则应当由银行在行为人所在国提起民事诉讼，或者在我国提起民事诉讼后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十七条之相关规定，在判决和裁定的执行方面申请司法协助。
    如此，既可以保障我国国家、公民、法人的合法权益，又符合法律规则和法律原则。与此同时，金融机构亦应提高自身管理水平和增强风险防范意识，从源头上减少出现此类案件发生的可能性。笔者真诚地希望以本案为契机，国家从立法层面、司法机构从执法层面、法人和公民从自身法律意识提高层面共同努力，减少和降低此类案件的发生率，在中国国内构建更加和谐稳定的法治环境和更加适合外国人投资的经济环境，以实现以人为本、全面协调可持续的科学发展。