北京市高通律师事务所受湖北省烟草公司随州市公司（以下简称烟草公司）的委托并指派本律师担任其与再审申请人袁开国等8人土地转让合同纠纷一案的再审案件代理人，参加本案诉讼活动。

开庭前，我听取了委托人的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查。通过法庭调查的事实，发表如下代理意见：

鉴于该土地转让合同纠纷案先后经过湖北省基层法院、市中级法院、省高级法院三个审级的审判，对该案的事实认定已经很清楚。本代理人认为，根据本案的事实和法律规定，随州市东城城乡建设服务公司应当向烟草公司履行合同约定的还房义务。理由如下：

一、根据《土地转让开发协议书》、《补充协议》，烟草公司对东城公司的权利具有物权性质，应当优先于袁开国等八人的权利受到保护。

2003年5月20日烟草公司与随州市东城城乡建设服务公司（以下简称东城公司）签订《土地转让开发协议书》（以下简称协议），并于5月28日对此合同进行了公证。2003年5月29日签订了《补充协议》。协议及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为有效合同。东城公司应按照协议的约定时间履行还房的义务和办理房产过户登记手续。该协议和补充协议不是单纯的以土地转让来买房的合同：

1、协议和补充协议是烟草公司按照湖北省随州市政府的对交通大道改造要求而与东城公司签订的，作为国有企业的烟草公司考虑的不是简单的以原有地和库房购买几套商品房，而是以此次道路改造的机会改善企业经营条件。协议约定的是由东城公司返还给烟草公司底商房。底商房面积不够的才用上面的商品房补足（见协议第4条）。因此，烟草公司与东城公司之间的协议不是购买商品房的合同。

2、协议不是以土地使用权转让换取商品房的合同。协议约定“甲方原土地位于交通大道东侧、火车站北边，现有房屋及土地10间，（10间房屋所有权及土地占用面积721.6平方米）转让给乙方开发；乙方按占地面积还房”。从协议的内容看，不单纯是土地使用权转让合同，还包括了烟草公司的10间房屋的产权。东城公司在原地再建的房屋按建筑面积实行1：1.3比例还房于烟草公司。协议约定的很明确，是“还房”而不是买房。

3、协议中约定的还于烟草公司的房屋其图纸、结构等是由烟草公司同意决定后施工的（见协议第5条）。一说明该房屋是营业性用房，二是说明该房屋是作为以烟草公司的不动产的特定物，而不是一般的商品房。

综上，我们认为，协议和补充协议是合作开发性质的合同， 烟草公司在与东城公司合作开发的土地上以原有房产并通过合作开发的形式以原房地产换取新建房屋，烟草公司对新建房屋享有的是具有物权性质的特定物的返还请求权，并非一般意义上的债权请求权。而再审申请人对该房屋只是一般债权。现该房屋产权仍在东城公司名下，东城公司理应还房于烟草公司。

二、既便在本案中烟草公司的权利性质被认定为债权，烟草公司履行义务完毕在先。同为债权，由于取得时间上有优先性，烟草公司的权利应当得到法院保护。

根据原城市房地产管理法第60条的规定，房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政论更换或者更改土地使用权证书。本案的事实是：

1、再审申请人对该涉案的房屋尚未办理产权过户变更登记，没有取得该房屋的所有权证书，更没有土地使用权证书。即使再审申请人办理了“备案登记”也是在烟草公司提起诉讼后匆忙补办的，该备案登记不具有物权效力。我们认为，省高院判决认定“再审申请人袁开国等八人于2004年11月18日的房屋买卖合同登记备案的行为系行政管理范畴，并不产生登记请求权的物权效力，不能对抗烟草公司先取得的合同权利。”是正确的。

本案诉争的房屋所有权仍在东城公司名下，再审申请人没有取得该房屋的产权。再审申请人虽然目前占有该房（并未实际入住，只是进行出租行为），根据我国的法律，房地产产权的转让必须依法经登记所有权才转移，占有只是该房的风险转移。因此，再审申请人与东城公司只是依商品房买卖合同具有债权债务关系。再审申请人如果有损失，也应由东城公司承担责任。

2、从合同履行看，烟草公司已于2003年8月将土地及房产按协议办理了过户手续，履行完了合同约定的义务。根据一审、二审查明的事实，再审申请人并未按照买卖合同约定履行完毕支付房款的义务。2004年下半年，该房主体结构完工封顶，烟草公司自同年8月开始，多次要求东城公司履约。2004年10月20日，烟草公司书面催告东城公司按协议履行交付义务，东城公司却以虚假的事由进行欺骗，2004年10月21日东城公司在回复烟草公司的函件中称“至今房屋未售” （见证据  “随州市东城城乡建设服务公司对湖北省烟草公司随州市公司（火车站北）土地的相关请示” ）而从东城公司自已提供的商品房买卖合同看，其已于2004年9月16日、20日相继将诉争房卖予再审申请人。烟草公司一直不间断地主张自己对该房的产权。

虽然 协议与商品房买卖合同是两个不同性质的合同，但从合同的订立的时间和履行的情况看，烟草公司也早于再审申请人，因此其对新建房屋的取得也应当优先于再审申请人。

三、金良顺等恶意串通侵占国有资产，不适用善意取得的规定。

再审申请人金良顺系东城公司项目经理，在协议作公证时，其受东城公司委托，作为代理人参加公证（见公证书）。在明知协议约定应将诉争房屋还于烟草公司的情况下，却与东城公司密谋将诉争房屋的部份买下。金良顺是本案再审申请人之一。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，其与东城公司签订的商品房买卖合同应属无效。根据东城公司的恶意违约行为及与金良顺的串通买卖房屋的行为，我们完全有理由认为，东城公司和其他7个再审申请人签订的商品房买卖合同也有串通欺诈之嫌。即7个再审申请人对他们所买房屋知道或者应当知道这些房屋应当还给烟草公司的，因此不属于善意的行为。

从2004年10月21日东城公司在回复烟草公司的函件看，（ 见证据  “随州市东城城乡建设服务公司对湖北省烟草公司随州市公司（火车站北）土地的相关请示” ），东城公司称“至今房屋未售”说明其提供与再审申请人所签订的所谓商品房买卖合同是虚假的，故7个再审申请人与东城公司签订的商品房买卖合同应属无效。

从开庭再审申请人出示的商品房买卖合同的原件与卷宗的复印件核对一致，上面记载了八位购房者的姓名。我们认为，八名再审申请人自本案初审至今该再审申请人从未出现过，到现在为止，我方获取的再审申请书上有这八位再审申请人的签字并捺有指纹说明是真实的。但我们发现，该等签字的笔迹完全不相符，更印证了此商品房买卖合同是东城公司伪造的，是与再审申请人恶意串通的，其行为应受到法律的惩罚，东城公司与再审申请人所签的商品房买卖合同应为无效。

四、商业性用房不适用一般消费者优先保护的规定。

根据协议约定，本案诉争房屋为门面房即商业用房，非再审申请人的生活用房，不应当适用法律对一般商品房购买人的特别保护规定。

烟草公司依协议对诉争房屋具有特定物上的请求权。我们认为，原审三级法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回再审申请人的再审申请。东城公司应执行原判决的给付义务，将其新建位于随州市交通大道东侧、火车站北边的楼房第一层（全部）和第二层房屋面积70平方米按协议书约定的要求交付烟草公司，以保护被申请人的合法利益。

综上所述：依照协议，诉争的房屋应归属于烟草公司的国有资产，支持再审申请人的主张将造成国有资产流失的严重后果。从本案事实非常明显看出，东城公司侵占国有资产蓄谋已久，订立虚假合同并与其公司的项目经理恶意串通，侵占国有财产。我们认为如果支持再审申请人的主张，等于赋予开发商为了谋取不当利益而任意悔约的特权。不仅有违公平原则，危害社会正常的交易秩序，更为损害国有资产大开了方便之门，而得利的是却是不法商人。

根据本案的事实和法律规定，随州市东城城乡建设服务公司应当向烟草公司履行合同约定的还房义务。对于再审申请人的个人，如果有损失，应由东城公司承担责任。他们并可根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

代理人：高通律师事务所

 2009年9月22日