黄金假日：携程虚假宣传超范围经营

    携程：黄金假日侵犯了我的名誉权

    在历经近四年的“拉锯战”诉讼后，北京黄金假日旅行社有限公司(以下简称黄金假日)终于将携程计算机技术(上海)有限公
司(以下简称携程)“拖”上了最高法院。

    2007年5月15日上午，该案在最高法院第一审判庭二审开庭，审判长由被认为是“学者型法官”的孔祥俊担任。

    这场耗时数年、先后转战上海、北京、天津、河北等地的系列诉讼，使得黄金假日名气倍增。在接受本报记者采访时，该公司总经理钱宇对外界质疑其“炒作”的说法不以为然。他认为自己并不是为了一个公司的利益，而是“为保护民族产业利益而战”。而携程北京分公司市场传播部经理戴宇更多表现出的，则是无奈：“钱宇给我个人的感觉是有些偏执。”但她强调，虽然应对官司需要耗费精力，不过这对公司的业务量并未造成任何影响。

    风雨携程

    从2003年年底起，携程开始麻烦不断。

    2003年12月29日，黄金假日先后向国家旅游局、民航总局、中国旅行社协会、国家工商总局等相关机构举报：携程非法经营旅行社业务和非法从事机票代理业务。

    紧接着，2004年年初，黄金假日在上海提起第一场诉讼，指控携程不正当竞争和虚假宣传。黄金假日认为，携程在明知自己不能经营“互联网信息服务增值电信业务”的情况下，利用上海携程商务有限公司的“携程旅行网”(www.ctrip.com)进行虚假广告宣传和非法经营互联网信息服务增值电信业务及旅游业务。

    黄金假日的律师表示，根据上海市工商局的档案，携程根本就不具备预定酒店、机票、旅游等经营资质，但实际却在从事这些业务，这是非法经营。因此，黄金假日认为，携程实际上的经营范围和经营方式与黄金假日一模一样，其宣传行为和经营行为，已经在事实上对原告构成了“不正当的同业竞争关系”。

    此外，黄金假日方面表示，携程称自己为“中国旅游业第一家在美国上市的公司”，但携程实际上是计算机咨询服务业，而非旅游业。况且在美国上市的并非携程，而是携程母公司的母公司。因此，这些均构成了虚假宣传。

    黄金假日对携程的诉讼在业内引起了震动和争论，携程是否有“经营资质”成了争论的焦点。

    在诉讼期间，上海市工商局根据黄金假日的投诉，对携程进行了审查，认定其“超出核准登记的经营范围，未持有《航空销售代理业务经营批准证书》，从事航空客运机票的销售。”对其处以“责令改正和罚款人民币10万元”的行政处罚。

    但经过上海一中院和上海高院两级法院的审理，2005年6月，黄金假日终审败诉。

    黄金假日并未就此罢休，此后，该公司相继在北京、天津对携程提起了虚假宣传和不正当竞争之诉，但均被法院驳回。

    天津一案判决后，携程终于决定反戈一击。2005年3月17日，携程将黄金假日诉至上海市一中院，要求法院判令黄金假日立即停止侵害、通过相关媒体恢复名誉、消除影响、公开赔礼道歉，并赔偿经济损失500万元。黄金假日随即提起反诉，请求判令携程赔偿给其造成的名誉损失50万元。法院经合并审理后，判决“各打50大板”：要求双方分别在《新民晚报》上发表声明以消除影响，赔偿请求则均不予以支持。不过至今为止，携程和黄金假日均未依照判决刊登声明。

    2006年7月，黄金假日将携程诉至河北省高级人民法院，再次要求携程停止虚假宣传和不正当竞争，并赔偿经济损失500万元，这些诉讼请求没有得到河北省高级人民法院的支持。黄金假日最终上诉至最高人民法院。

    谁的“携程旅行网”

    为何黄金假日一再给携程扣上“非法经营”的大帽子？

    从上海市工商行政管理局提供的企业法人营业执照和任职证明上可以看到，1994年成立的携程为携程旅行网(香港)有限公司的全资子公司，范敏于2006年2月被任命为该公司的法定代表人和总经理。根据本报记者获得的资料，截至2006年11月6日，携程旅行网(香港)有限公司的股东为携程旅行网国际有限公司(Ctrip.comIn-ternational，Ltd注册地在开曼群岛)以及一个自然人(其只拥有1股)。携程旅行网国际有限公司于2003年年底在美国纳斯达克上市，其股票自上市以来一直备受追捧。

    上海携程商务有限公司(下称携程商务)则由三个自然人于2000年共同出资610万元成立。该公司拥有互联网信息服务增值电信业务经营许可证(ICP证)，法定代表人同样是范敏。记者通过查询上海市通信管理局网站看到，该公司的对外服务名称为携程旅行网，网站地址为www.ctrip.com。

    钱宇认为，携程的创办人梁建章、季琦、范敏“为了规避中国法律对外资公司申请经营经营性网站和互联网信息服务增值电信业务的资格限制”，而用个人的名义另行组建了携程商务这一内资企业，然后利用该公司申请取得了ICP证以及“携程旅行网”的网络服务名称。在取得“携程旅行网”的ICP许可证后，携程商务自己并不经营，而是由携程计算机实际经营携程旅行网。

    携程方面则强调，携程商务是携程旅行网的合法经营人，携程之所以出现在携程旅行网以及会员手册上是基于两家的业务合作关系，并不存在非法转让行政许可的行为。北京市二中院在审理黄金假日诉携程北京分公司一案时，采信了携程商务提供的证明，认可了携程的这一说法。

    钱宇对此表示强烈的怀疑。他向记者出示了2001年携程出具的另一份内容迥异的书面证明，上面写着：“Ctrip.com为本公司与携程商务共同建设之旅游网站，本公司许可携程商务使用Ctrip.com.cn网站信息空间，特此证明。”

    此外，在2001年2月以及2002年1月安达信·华强会计师事务所向携程股东会出具的审计报告里有这样一段话：“根据携程与携程商务签订的咨询服务协议，携程向携程商务提供科研开发及广告业务咨询服务。而携程商务需向本公司支付相当于其全部营业收入之等额的咨询费。该项收入已计入本公司主营业务收入。”安永会计师事务所一位会计师向记者表示：一般而言，这段话表明这两个公司在财务上属于母子公司关系。不过从股权结构上来看，无法看出两者之间有何关联。

    “携程在会员手册上声称自己是中国旅游业首家在美国上市的公司。但实际上市的是携程母公司的母公司———携程旅行网国际有限公司。两家完全不同的公司能混为一谈吗？”

    携程显然并不想与黄金假日陷入过多的口水战之中。携程北京分公司市场传播部经理戴宇在接受记者采访时表示：钱宇的这些话早已在法庭上说过了，法院也早已有判决，无需多说。而钱宇则认为“法院是故意回避了这些问题”。

    更深的思考

    可以说，这若干个冠以不正当竞争案由的案件并不是通常意义上的不正当竞争案。从黄金假日提交的数份起诉状来看，其起诉的理由几乎都是“携程利用其它公司的经营许可证非法经营旅行社业务和非法从事机票代理业务”，钱宇认为这构成了不正当竞争法所禁止的“虚假宣传”。但记者注意到，反不正当竞争法第9条关于虚假宣传的规定是：“经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”

    揣摩立法者的本意，似乎是要防范那些以次充好的行为，防止劣币驱逐良币的情况发生，保护那些生产优质产品的商家的积极性。也就是说，所谓“虚假宣传”主要是针对产品治理而言。如果这个猜测是正确的，那么，问题的关键就应该在于携程在其服务质量方面是否存在虚假宣传，至于携程究竟有无合法的经营资格，尽管同样可能引起有关的法律责任，却可能不是第9条所关心的问题。

    在上海一中院开庭审理过程中，钱宇指出，在2000年，黄金假日每月可以达到一万个房间，而2004年则只有两千个房间。钱宇认为正是携程的“非法经营”害了他。而携程则认为，从消费者角度来看，数百万客户之所以会选择携程，从某种层面来讲，是由于携程改观了旅游服务行业质量参差不齐、承诺不实的弊端。

    上海市高级人民法院在2005年6月的终审判决中认为，公司是否超越经营范围从事经营活动，应当由公司登记机关———工商行政管理机关进行合法性的监督与审查，不属于人民法院受理的民事诉讼范围。

    此外，法院还认为，携程未经有关行政许可、超经营范围进行经营的行为，并不能等同于其实施了对黄金假日的不正当竞争。作为同业竞争者对他方提起不正当竞争的民事诉讼，除了应当证明双方之间存在同业竞争关系、他方的经营行为违反了反不正当竞争法的相关规定外，还应当证明他方的不正当竞争行为对己方的合法权益造成了直接的损害。

    那么，是携程违反了旅行社的行业许可规定引发了一系列的诉争？还是旅行社管理制度造就了诉争？

    国家旅游局政策法规司刘劲柳处长在接受本报记者的电话采访时表示，自2004年携程先后收购了两家旅行社以后，其旅游业务经营资质已不存在什么问题。至于利用互联网平台从事旅游电子商务，但目前我国尚无相关的法律进行规制。

    上海一中院、北京二中院的判决不仅认为是否非法经营不在自己审理范围内，还给了一个明确的说法：“不禁止的经营业务可以从事。”