外国人在中国就业是否属劳动合同法调整？

根据《外国人在中国就业管理规定》(1996年1月22日劳动部、公安部、外交部、外经贸部发布)，外国人指依照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用。关于贯彻实施《外国人在中国就业管理规定》有关问题的通知中规定：在中国工作的外国人，若其劳动合同是和中国境内的用人单位(驻地法人)直接签订的，无论其在中国就业的时间长短，一律视为在中国就业；若其劳动合同是和境外法人签订，劳动报酬来源于境外，在中国境内工作三个月以上的(不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员)，视为在中国就业，应按《规定》到劳动行政部门的发证机关办理就业许可手续，并办理职业签证、就业证和居留证。所以，在中国境内依法办理了就业许可的外国人也适用劳动合同法。
【相关案例】澳大利亚青年Chinese名为王某，今年24岁，因随父母在香港居住了7年，于2001年又获得了香港永久居民身份证，成了拥有双重国籍的公民，期间他已在香港某餐厅担任厨师。2001年9月，王某来到深圳，被南山蛇口一家西餐厅聘为厨师，月工资为1.5万元。
但在2002年5月8日，西餐厅老板刘某致函王某要求解除聘任关系，聘请了另外一位厨师，此时该西餐厅尚欠王某一个月的工资，几经交涉，西餐厅老板一直未补发这份工资。同年6月25日，王某向深圳市南山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求餐厅支付所欠工资1.5万元，并补偿其一个月的工资1.5万元。同年7月15日，南山区仲裁委以“经调查，主体不合法，不属于《劳动法》调整范围”为由，下达了不予受理的通知书。
原来，我国《外国人在中国就业管理规定》有如下规定：禁止个体经济组织和公民个人聘用外国人；在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业；用人单位聘用外国人，须填写《聘用外国人就业申请表》，向与劳动行政主管部门同级的行业主管部门提出申请，并提供一系列有效文件……。而王某不仅没有这些合法证件，聘请他的这家西餐厅也属禁止聘请外国人的个体经济组织。
但王某却坚持认为，虽然自己有各种不符规定的行为，但西餐厅也有责任，因为《外国人在中国就业管理规定》中第5条规定：用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》方可聘用。西餐厅在聘用自己长达半年的时间里，却从未主张给自己办理就业许可证，也应承担一部分责任。
于是，王某又把西餐厅告到南山区人民法院，但法院经审理后认为，原、被告没有签订书面劳动合同，即使原、被告之间存在事实劳动关系，亦违反我国关于外国人就业管理及禁止个体经济组织聘用外国人的规定，原告的劳动权利亦不受保护，驳回原告的诉讼请求。
【操作指引】外国人在中国就业的，其权利义务是否属劳动合同法调整，关键看该外国人是否取得劳动行政部门颁发的就业许可证，未取得就业许可证的，实践中一般视为非法就业。
案例一：打工还违法吗？
直击-案件还原
王某，国内某名校毕业后前往英国伦敦经济学院深造。毕业回国后在位于北京海淀区的某网络公司担任首席执行官，月薪九万，一直未签订劳动合同。工作五个月后，与公司大股东发生冲突，愤而辞职。辞职后公司拒绝发放最后一个月工资。王某于是向海淀区劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求公司支付未签订劳动合同的双倍工资、拖欠的一个月工资、经济补偿金等等共计五十余万元。
仲裁过程中，网络公司承认王某在本公司工作，也没有签订劳动合同，但同时提出王某系英国籍人士，在中国就业未办理就业许可，故属于违法就业，其主张不应得到支持。网络公司提交了王某报销的机票复印件，上面的购票人显示的是王某的拼音，说明王某是以外国人的身份购买的。王某否认机票复印件的真实性，拿出自己的中国护照，声称自己一直是中国人。后仲裁裁决支持了王某的大部分请求，裁决公司应赔付王某四十余万元。
 公司继续委托律师向海淀区法院起诉，同时申请法院调取王某的出入境记录。法院批准了该申请，前往公安部调取了王某的出入境记录。记录表明，王某多次以英国公民的身份出入境。据此，法院认定王某已经加入英国国籍，同时丧失了中国国籍。原来，王某在留学期间加入了英国国籍，但他并未向国内有关部门申请注销中国国籍，因此一直还保留有中国护照。
裁决-法院宣判
法庭最后认定王某系英国公民，且系非法就业，不享受劳动法上的权利义务，未签劳动合同的双倍工资、经济补偿金均不予支持。但对公司拖欠王某的工资九万元，海淀区法院认为应予支付。至于违法就业行为是否应受到行政处罚，法院认为不在职权范围之内，不予置评。
在本案中，大家会看到导致一个悖论：在本案中，用人单位一方竭力想证明自己的用工是违法的，从而免除双倍工资、经济补偿金的赔偿责任。也就是说，对于用人单位而言，违法用工比合法用工成本更低。用人单位完全有可能明知是外国人，明知其应该办理就业许可，但却就是不办，这样责任反而轻一些。
这是立法的缺陷。然而，在法律修改之前，法院的这个判决是完全合法的
北京涉外劳动争议律师分析：
通过这个案件，我们来讨论下列问题：
焦点一：王某的打工是违法的吗？哪些情况属于违法就业？
一般而言，为某个单位打工也好，为某个人工作也好，即使双方不建立劳动关系，也并不违法。但凡事总有例外。在某些情况下，打工本身就是违法且可能受到处罚的，对此应予以注意。这包括下面几种情况：
1.外国企业在中国大陆直接招用员工。
这里需要对“外国企业”作出解释：是指在国外登记或注册的企业，标准是依据哪一国法律而成立的，与其资产来源、投资人无关，不是通常所称的“外资企业”。例如，一个中国人到美国去注册一家公司，这家公司就是一家美国公司，而非中国企业。反过来，一家美国公司可能到中国，依据中国的法律设立一家外商独资企业。这个外商独资企业是所谓“外资企业”，同时是一个不折不扣的中国公司。那些依据外国法律，在国外（这里也包括港澳台地区）注册的公司或其它组织，要在中国大陆常驻活动，必须登记设立代表处或办事处，不能直接在中国大陆招用员工；
2.外国企业在中国的办事处、代表处在中国大陆直接招用员工。
即前面的提到的外国企业经过中国的工商行政部门进行过登记注册后，设立了办事处或代表处，但这些办事处或代表处不能直接在中国大陆招用员工，必须通过外服公司以劳务派遣的形式用工；
3.外国人或港澳台人员未经许可在中国大陆就业。
根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》、《外国人在中国就业管理规定》等规定，这些人员必须到用人单位所在地的劳动行政部门（现在是人力资源与社会保障部门）办理《外国人就业许可证书》或《台港澳人员就业证》，才能合法在中国大陆就业，否则即为违法。（有例外，请参见《外国人在中国就业管理规定》第九条、第十条等，这里不再做具体分析）本案中的王某就属于英国人在中国大陆非法就业。
另外，雇佣未满16周岁的童工也是违法的，这点一般人都知道。
上述情形，都属于违法就业。
焦点二：违法就业的法律后果如何？
违法就业的法律后果有如下几个方面：
其一、双方的关系是违法的，不构成有效的劳动关系。
打工这一方不得依据劳动法律法规主张未签劳动合同的双倍工资、加班工资、经济补偿金等等。
其二、行政处罚责任。
 对于外国企业的代表机构私自招用中国雇员的，各地均有处罚措施规定，如北京市人民政府《关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定》第十一条规定：“……对私自招聘中国雇员的外国企业常驻代表机构，由市工商行政管理局责令限期改正，并处以1万元以上5万元以下罚款；……对无《雇员证》或者《代表证》私自到外国企业常驻代表机构工作的中国公民，由市工商行政管理局责令限期改正，并处以5000元罚款。”对代表机构与求职的中国雇员均进行处罚。
对于外国人未经许可在中国大陆就业的，《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条规定：“对未经中华人民共和国劳动人事部批准私自谋职的外国人，在终止其任职或就业的同时，可以处200元以上、1000元以下的罚款；情节严重的，并处限期出境。”对于港澳台人员在中国大陆就业而未办理许可的，《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第十六条规定了对用人单位的处罚：“用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员，未为其办理就业证或未办理备案手续的，由劳动保障行政部门责令其限期改正，并可以处1000元罚款。”但对于港澳台打工者一方的处罚规定没有看到。
另外，雇佣童工是严重的违法行为。国务院《禁止使用童工规定》第六条规定：用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚。但童工本人无法律责任。
 其三、虽然是违法就业，但也并不意味着打工一方完全不能主张权利。
如果存在拖欠工资报酬、因工作负伤的情况，还是可以向雇主一方主张的。否则的话，一个双方都有过错的行为，让打工者一方受到了损失，而让雇佣一方获了利，这不符合“任何人不得从自己的违法行为中获利”这一基本法理。《劳动合同法》第二十八条也有规定：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。